[关键词]：好意同乘；风险自负；利益失衡；免责
[摘要]：司法实践中对好意同乘事故损害赔偿案件的处理存在利益失衡的现象，关键在于没有认清好意同乘的性质。对交通运输这一存在风险的行业本身而言，风险自负原则的引入有利于合理分配风险，平衡运行人和好意同乘者之间的利益。但对风险自负的引用要严格把握明知和自愿两个前提条件，及其作为免责事由的本质，并结合好意同乘的不同情形加以适用。
在我国司法实践中遇到道路交通事故损害赔偿案件的审理，法官往往采用“优者危险负担”原则，这一原则被毫无例外的应用到了好意同乘案件的处理当中，认为与《道路交通安全法》加重机动车驾驶人责任的立法精神相吻合。除非事故是由对方车辆引起并由对方赔偿，否则只要是好意同乘者的机动车驾驶人造成的，运行人（包括驾驶人和车辆所有人）都要对好意同乘者承担赔偿责任，但可以考虑好意同乘者本身的过失适当减轻，却很少存在免责的情况，对运行者是否公平值得思考。
一、好意同乘的定性及事故处理中存在的问题
（一）好意同乘的定性
好意同乘也称搭便车，是指运行人出于好意，无偿的邀请或者允许他人搭乘自己的车。好意同乘中不包括有偿的搭乘，在有偿搭乘时，搭乘人与运行人之间达成了一个客运合同，运行人有义务将乘车人安全送往目的地，一旦发生事故造成损害，运行人应该对乘客承担无过错的违约责任，赔偿损失。而好意同乘是无偿的，不成立客运合同关系，也有人主张成立无偿服务合同，实际上没有认清好意同乘的性质。
好意同乘属于好意施惠关系。德国学者认为其发生在法律层面之外，不能产生相应的法律后果，又被称为纯粹的“情谊行为”或“社会层面的行为”。[1]（P148）台湾学者王泽鉴先生没有对好意施惠下定义，只是作了列举，其中就有搭便车到某地。[2]（P199）纯粹的好意施惠关系是道德关系而非法律关系。法律关系是受法律规范的主体间权利义务关系。在好意施惠关系中施惠人的施惠行为本身没有要受法律约束的意思，即没有为自己设定权利义务并承担责任的效果意思。“一项情谊行为只有给付者具有法律上受约束的意思时，才有法律行为性质，这种意思表现为给付者有意使他的行为获得法律上的效力。亦即他想引起某种法律约束力，而且受领人也是在这个意义上受领这种给付的，如果不存在这种意思，则不得以法律角度来评价这种行为。”[1]（P191）
在好意同乘中，运行人没有义务将搭车人送至目的地，甚至有可能遇到急事时掉头回转，把搭车人又抛至路边，此时搭车人不能要求其继续履行或承担违约责任，因为两者之间不存在合同基础法律关系。对于好意同乘者在搭乘途中因交通事故造成损害，且损害是由于驾驶人的过失造成的，好意同乘能否作为驾驶人或者车辆所有人的免责事由，我国目前没有规定。学者们认为，好意搭乘他人车辆决不意味着乘车人甘愿承担乘车风险，驾驶员也不能因为无偿而置好意同乘者的生命财产于不顾。在司法实践中，好意同乘者作为受害人一般都能得到赔偿，但根据具体情况减少赔偿者的责任，如果事故是由好意同乘者的故意或过失造成的，也可能免除驾驶员、车主的责任。日本的《机动车损害赔偿保障法》规定了救济的对象是“他人”，第3条规定：“为自己将机动车供运行之用者，因其运行而侵害他人之生命或者身体时，对所生损害负赔偿责任。但，当时证明自己或者驾驶者就机动车之运行未怠于注意、受害人或驾驶者以外之第三者有故意或过失及不存在机动车结构之缺陷或机能之障碍时，不在此限。”1967年9月29日日本最高裁判所将“他人”定义为“除为自己将机动车供运行之用者及该机动车驾驶者之外的人。”即对运行起直接的、显在的、具体的支配影响并享受其利益的运行供用者之外的人。[3]（P91——92）其中也包括好意同乘者，只要好意同乘者符合了“他人性”的要求，并且不存在第3条规定的运行供用者免责事由就可以得到赔偿。在美国侵权法中有一个汽车客人原则。搭车人受伤能否得到赔偿，要根据搭车人是“乘客”还是“客人”来决定，“乘客”是指交钱搭车或因其搭车开车人能获得经济利益的人；所谓“客人”，纯粹是搭车，不给开车人任何报酬。按照美国法律规定，开车人对客人的责任是警告客人已知的危险，开车人对乘客的责任不仅要警告乘客已知的危险，还要对危险情况进行检查，确定没有问题才能开车，开车人载乘客出了车祸，只要有一般过失就要负责，而载客人时，故意或重大过失才负责任。[4]（P54）“客人”即我们所说的“好意同乘者”。从各国的立法和实践来看，好意同乘者都在救济的范围内，且好意同乘本身不能作为免责的事由。民法典草案建议稿中王利明版的《侵权行为法编》第197条规定，“无偿搭乘他人的交通工具，发生交通事故的，交通工具提供者应当给予适当的补偿。”
（二）在好意同乘事故处理中存在的问题
1．运行人与好意同乘者的利益失衡
好意同乘的前提是“好意”和“无偿”。“好意”是道德方面的评价，运行人出于好意与人方便，是一种值得肯定和鼓励的行为，社会应该保护运行人助人为乐的积极性，然而“好意”只构成其行为的动机，不能成为其行为免责的理由。“无偿”是法律方面的评价，运行人让度了一定的经济利益给好意同乘者，而好意同乘者没有支付报酬或任何的对价，是纯受利益的一方，运行人本身可能没有利益的直接减损，但是其应增加的那部分利益，因为让度给他人没有获得相应的对价而没有增加，也可以认为是利益相对的减少。利益总是附带着风险的，受有利益者也应该承担利益背后的风险，假如在车辆运行过程中发生事故，要求运行人承担损害赔偿责任，将是其利益的二次受损，而好意同乘者逃避了对运行人让度的那部分利益附带的风险，对运行人来说是不公平的。在一些交通事故中可能驾驶人或车辆所有人本身遭受的损失更大，让他们还要为“好意”行为造成的损害买单，情理何在？
2．运行人对好意同乘者承担责任的风险无法转移
好意同乘者有时是搭过路车，也可能是熟人顺路，但都是无偿的，不同于旅客。持有效客票乘坐从事合法客运的机动车辆、轮船、轮渡、飞机等客运交通工具的旅客，可以订立旅客意外伤害保险合同，在合同有效期间内，其作为被保险人乘坐约定的客运交通工具的过程中，因交通工具发生交通事故而遭受意外伤害，保险人依约定给付相应保险金。好意同乘者搭乘的车种类繁多，不限于从事合法客运的车辆，而且也没有客票，被排除在这种保险的被保险人范围之外。国务院法制办2005年1月15日颁布的《机动车第三者责任强制保险条例（草案）》向社会公开征求意见，其中第41条对“第三者”含义解释为：“第三者是指被保险机动车发生交通事故的受害人，但不包括被保险机动车本车人员、被保险人。”好意同乘者肯定是机动车本车的人员，从该条的规定来看是被排除在第三者强制责任险的被保险人范围之外的。有学者认为强制保险中的受害人定义及范围必须回归侵权法，与侵权法上的损害赔偿请求权人保持一致。[5]（P15）立法者的本意无从探究，但就目前的状况来讲，好意同乘者因事故遭受损害要求运行人赔偿时，运行人承担了责任，却没有其他可以转嫁危险的途径。这同样会打击其助人为乐的积极性，而且有可能会将自己置于困难的境地。
学者们认为作为好意同乘提供者而言，要想免除自己的责任，除非能证明事先有约定免责或事故由好意同乘者的故意或过失导致，或者是完全为了好意同乘者的利益服务，这些免责事由能否为立法者所采纳，能否为大众所接受都需要进一步考量。好意同乘中事故的发生说明好意同乘本身存在一定风险，机动车作为一个交通工具，它的发明给人类带来方便快捷的同时，也成为社会的主要灾害之一。每年因车祸而失去生命的人不计其数，机动车运行本身存在一定的风险，加之驾驶者的技术经验不同，危险性也不同，每一个接受机动车方便快捷利益的人都会有为之付出代价的危险。可否认为好意同乘者是风险自负呢？
二、风险自负的类型及特征
风险自负（assumption of risk，也被译为自甘冒险、自愿承担风险），是指原告意识到了危险的存在，仍甘愿冒险为之，对因风险实现而发生的损害不能要求赔偿。侵权法中有一句格言：自愿不成立侵害——即一个人不能够被心甘情愿地伤害，其一般规则是：“对那些明知且自愿同意损害风险的人造成的损害者不承担责任。”[6]（P259）风险自负的法律后果就是免除被告人的责任，这是风险自负的本质特征。英美法传统上崇尚个人自由，尊重当事人的意思自治，受害人自愿选择冒险是其个人的自由，法律应予尊重，但对其自甘冒险的不利后果也只能是自己承担。传统的风险自负只要原告知道危险的存在，仍甘愿冒险为之，被告就可以免责。[7]（P270）这种做法不考虑其他因素一概免除被告的责任，对受害人而言过于苛刻。所以风险自负在欧美国家，从最初几乎适用于一切侵权行为存在的领域发展到现在，范围已经大大缩小，一些州的法院甚至不承认它是一项独立的抗辩事由，风险自负有被分解吞并的趋势。按照风险自负的表达方式不同，可以将其分为明示的风险自负和默示的风险自负。所谓明示的风险自负，是指行为人以口头形式、书面形式或者其他表意方法（比如电子邮件）表明其已经知道危险的存在，并且自愿冒险，对损害后果的发生免除相对人的责任。一般是通过事先达成免责协议的方式，因而美国有的法院认为这种风险自负实际上是一种合同关系。默示的风险自负，是指原告虽没有明确表示愿意自行承担风险及风险实现后的结果，但法律却可以从他的行为中推断出其有这样的意图，因而对风险造成的损害不能要求被告承担。在英美侵权法中分为主要的默示风险自负和次要的默示风险自负，前者是指那些任何人都应该可以预见到的很难说是由于被告的过失行为造成的危险，比如参加某项需要身体对抗的体育活动；后者是指那些已为原告所知已存在或将来存在的由被告的过失引起的危险，比如原告明知某司机不适于驾驶仍坐他的车等。[8]（P429）对于主要的默示风险自负有的法院认为由于被告没有违反对他人的注意义务，不存在过失，即不存在侵权行为，排除侵权责任的成立；而对于次要的默示风险自负，则被纳入比较过失（英美法系）和与有过失（大陆法系）的范畴。风险自负中有两个主要的特征：原告明知危险的存在和甘愿冒险。
1.原告明知危险的存在
首先，risk可翻译成风险、危险，即遭受损失、伤害、不利或毁灭的可能。一般认为在风险自负中，原告认识到并愿意面对的是一种风险，这种风险的发生具有不确定性，一旦风险发生造成的损害也是原告所难以预见的。风险本身按其发生的概率有大有小，有时并不是当事人所能控制的。有些人会强调原告仅仅意识到风险的存在，并不意味着他就会愿意承担风险造成的损失。我们应该明确，风险与损害是密切相关的，风险发生的不利后果就是损害，人们愿意承担风险，就意味着承担了风险带来的损害。尽管每个人都不希望损害真的发生，但其自愿承担风险如果只是承担风险发生的一种可能性，而不包括风险实际发生的损害，意义何在？
其次，明知的判断标准应该是主观的标准，还是客观的标准呢？理论上讲原告承担风险的前提是他对风险有充分的认识，是确实知道。但在默示风险自负中，原告没有明确的表达，我们只能从他的行为中进行推断，即被告应该证明原告真的知道、理解、接受危险，采用主观标准，但是如果从周围环境可以判断出原告应该知道，他也不能否认。[9]（P120）也就是采用一般人的标准，即客观标准。所谓“一般人”是指与原告有共同知识背景、生活经验的人在原告所处的环境中能否认识到危险的存在。采客观标准减轻了被告的举证责任也防止法官滥用自由裁量。而在明示风险自负中，原告明确表达了其认识到风险的存在并自愿承担，无须推断，是一种主观的标准。
再次，从风险自负的主体来讲，能否认识到危险的存在，有没有认识和识别风险的能力是关键。无民事行为能力人和限制民事行为能力人都是从行为能力的角度出发，行为能力以意思能力为前提，是行为人以自己的行为行使民事权利和设定民事义务，并能对自己违法行为承担民事责任的能力。风险自负作为加害人的免责事由，是一种事实上的考虑因素，要求的是行为人对风险有事实上的辨析能力即可，而不要求其具有法律上的辨析能力。因此只要风险在他们的识别能力范围内就可以成为风险自负的主体，当然为了符合社会大众一般可接受的程度，法律也可以作出最低年龄限制。
2.自愿承担风险
首先，从行为人的心态上讲，其对风险是接受的，虽然他不希望风险发生，但风险一旦发生了也不排斥，是一种主动选择的结果。
其次，受害人这种冒险的背后，一般伴随着对某种利益的追求。对利益的追求是人类从事一切活动的动机所在。法律的一个功能之一就是肯定或否定人们这种追求利益的行为，并调整人们之间的利益达到一种平衡。冒险人谋求一种利益，就要承担这种利益背后的风险，风险自负原则的发明有利于平衡双方当事人的利益。
最后，在自愿的判断上，存在与“合理人”的重叠。[9]（P122）贝勒斯在谈到法院会拒绝采用所谓的“次要的默示风险自负”时提到了合理的危险与不合理的危险，并且法院认为不合理的自甘冒险相当于原告过失[10]（P293）。其实这种提法容易引起人们的误解，因为合理与否是主观的价值判断，而危险是客观存在的，不以人的意志为转移的，不能说危险是否合理，而是人们在面对危险时作出的选择是否合理。“合理人”的标准和“自愿”并不是一回事，尽管它们都采用了客观标准。“合理人”是过失的判断标准，而“自愿”是指在当时的环境下是否存在迫不得已的情形。例如原告因为车祸受伤流血不止，急需救治，过了很久他终于拦住一辆过路车，却见司机已酩酊大醉，但此时已值午夜，后面恐怕再难有车过来，而且原告快要支撑不住，有可能会流血过多而死，在这种情况下他别无选择，只能冒险。这种选择对原告而言是在迫不得已的情况下作出的，不构成风险自负。而从“合理人”的角度出发，原告作出的选择是理性的，他选择了一种死亡几率相对小一点的途径，不存在过失。假如原告只为了省钱而搭乘醉酒司机的车，他是为了获取一种经济上的利益，在主观上是自愿的，成立风险自负，而同时一个合理谨慎的人不会选择搭乘醉酒司机的车，不符合“合理人”的标准，更象是原告过失。这也是有些法院把这种次要的默示风险自负纳入“比较过失”或者“与有过失”的原因。
三、风险自负在好意同乘中的适用
在好意同乘中情况复杂，要想适用风险自负，必须分清情况，并且把握风险自负中“明知”和“自愿”两个重要的条件：
首先，好意同乘本身不成立合同关系，因事故发生导致的损害赔偿受害人不能提起违约之诉。但是我们不能排除运行人与好意同乘者事先达成免责协议的情形。这种免责协议是双方当事人约定，在将来因被告过失导致事故发生造成损害时，免除被告的赔偿责任。好意同乘者如果明确表示其知道有发生事故的可能，一旦发生事故愿意自行承担不利后果，免除运行人的责任，此时可以认定其为明示的风险自负，只要不存在故意或重大过失可以以此为由免除运行人的责任。我国《合同法》52条、53条规定了合同无效和免责条款无效的情形，其中对造成他人人身损害、故意或重大过失造成他人财产损害的免责条款规定为无效。这一规定主要是为了防止双方当事人谈判地位不平等，优势一方任意免除自己对他人的注意义务使合同有失公平的情况。因此，只要被告证明不存在谈判地位不平等，不存在明显不公平的，协议是双方当事人真实、自愿的意思表示，免责协议就可以作为受害人风险自负的依据，而免除被告的责任。
其次，好意同乘中由于运行人给予他人方便是出于好意，而且驾驶人与同乘者处于同一空间，因而一般不存在故意制造事故的情形，（故意或重大过失造成事故的一概不能免责），驾驶人对他人的注意等同于对自己的注意。事故的发生可能是汽车运行的固有危险，也可能是由于驾驶人的过失造成的。
（1）汽车运行中的固有危险，是因为机动车本身存在的性能等方面的危险。比如高温持续行驶汽车自燃，路面泥泞打滑或者路面状况不明而爆胎，这些固有的危险有时是驾驶人尽了最大注意仍避免不了的，类似意外事件。对于这种固有的危险，驾驶人没有过失，运行人承担责任明显不公平。从社会的一般常识来看，人们对于一些固有风险的存在，只要他主动介入了这一危险存在的领域，就可以推定其对危险是接受的。好意同乘者搭乘了机动车，对于机动车运行中的固有危险，也推定其是甘愿接受的，符合主要的默示风险自负，可以免除运行人的责任。
（2）驾驶人的过失导致的危险。又可以分为三种情况：第一种情况，驾驶人不适宜驾驶，例如驾驶人饮酒、疲劳驾驶、或者无证驾驶，按照《道路交通安全法》驾驶人酒后驾车、疲劳驾驶或无证驾驶都是违法的，但是违法并不一定对事故的发生有过错，有时交警部门可能认定事故的发生，责任完全在对方当事人。第二种情况，机动车已出现故障而没有修理，例如刹车有问题，或有些零件已过了最长使用年限等。第三种情况，驾驶人在情况紧急时处理不当。上述三种情况下都有可能发生事故。如果没有好意同乘者，即使发生了事故，运行人遭受了损失，也只是自认不幸。而运行人出于好意让他人搭乘，尽管没有将好意同乘者安全送至目的地的义务，但也要对他人的人身财产安全尽到合理的注意义务才能免责。“合理”的标准如何确定呢？在前面已经提及驾驶人对乘客尽了与自己相同的注意义务，但是他与一般乘客相比，对机动车性能、运行中出现的风险及不适宜运行或驾驶情况的了解都处于优势，因此要想以好意同乘者自甘风险免责，还要求驾驶人尽到提示义务，即提醒对方风险的存在。例如在第一、二种情况，受害人很难知道自己进入了一个更为危险的环境。这就要求驾驶人在允许或邀请他人搭乘时，告知对方已知的车辆存在的或自身存在的不适情况，并对好意同乘者行为中存在危险性或有妨碍驾驶的情况及时制止，让对方充分了解危险的存在，以便其作出是否冒险的选择。好意同乘者明知危险的存在仍搭乘的时候，一是情况紧迫，别无其他选择，他只有选择冒险，此时不能认为其对危险是甘愿接受的，不是其主动选择的结果，因而不构成风险自负。运行人对因过失造成的好意同乘者的损失不能完全免责，但因为其对受害人已经尽了提醒义务，可以减轻赔偿责任。二是不存在紧急情况，好意同乘者仅仅是为了减少自己的经济支出，搭顺风车，此时他明知危险的存在仍搭乘，可以认定其是风险自负，免除运行人的责任。第三种情况，驾驶人在机动车运行中遇到紧急情况时处理不当，造成事故的，好意同乘者在搭乘时并没有预见这种风险。如果交警部门认定事故的发生不存在违章行为，此时可以认定为汽车运行中的固有风险由好意同乘者自行承担损失。但如果是驾驶人的过失，而此前双方又没有达成免责协议，驾驶人也没有提醒好意同乘者的，运行人不能免责。
另外，在好意同乘是专门为了好意同乘者利益的情况中，按日本机动车损害赔偿法，好意同乘者此时享有运行利益，排除了“他人性”，不能成为救济的对象，运行供用者不承担责任。我们也可以适用风险自负的理论，既然好意同乘者接受这种利益，就要承担这种利益附带的风险，只要符合风险自负的条件，同样可以免除运行人的责任，在此不作赘述。
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